Author: juan
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Company: Casacion sala 2

C-22398
En la ciudad de La Plata a los 4 días del mes de septiembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (Arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con el objeto de resolver en esta causa N° 22.398 del registro de este Tribunal, caratulada “M. W. E. s/ recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Señor Fiscal Adjunto de Casación, Dr. Jorge Armando Roldán, y el imputado por el Sr. Defensor Particular, Dr. José Andrés Bilbao.
Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores Jueces emitan su voto, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI - CELESIA.
ANTECEDENTES
La Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial Lomas de Zamora condenó a W. E. M. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Homicidio, en los términos de los arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 79 del C.P.
	Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el Sr. Defensor Particular del imputado, Dr. José Andrés Bilbao.
	Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa? 
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez, Dr. Mancini, dijo:
I. A fs. 21/40 el Sr. Defensor expresó los motivos que sustentan la vía casatoria intentada, solicitando la absolución de su ahijado procesal.
	En primer término, cuestiona la acreditación de la intervención de su asistido en el hecho que se le atribuye, señalando que la ponderación probatoria efectuada por el “a quo” en tal sentido resulta arbitraria. 
	Hace un estudio pormenorizado de los elementos probatorios valorados por el a quo, impugnando la fuerza probatoria de los mismos e indicando supuestas contradicciones (tanto entre los diferentes testimonios como las autocontradicciones). También impugna la pericia, sosteniendo la nulidad de lo informado en la audiencia de debate por el perito, dado que no habría prestado juramento en los términos del art. 360 del C.P.P.
	Sostiene en definitiva el relato de su defendido, alegando el carácter accidental del hecho.
	También plantea la inconstitucionalidad del art. 366 del C.P.P., dada la introducción de declaraciones testimoniales por lectura, que considera fundamentales para la condena recaída.
	Por último plantea en relación con el planteo previo, que se aplique la ley penal más benigna para introducir por lectura testimonios que no pudieran reproducirse en debate. Esto es, lo normado por la ley 10.358 (art. 246 del C.P.P. entonces vigente).
	Cierra su recurso, planteando la cuestión Federal en los términos de la ley 48.
	II. Corrido el pertinente trasado de ley, el Sr. Adjunto Fiscal ante este Tribunal, peticionó el rechazo del recurso en trato.
III. Corresponde ahora que me pronuncie respecto a los puntos que fueron materia de agravio.
El agravio vinculado con la ponderación de la prueba de la materialidad ilícita y la intervención del  encartado en el hecho es inatendible.
Ello así por cuanto, el recurrente  sólo exhibe un criterio discrepante con el expuesto por el Tribunal “a quo” en la merituación de las pruebas que le permitieron tener por acreditado el extremo discutido, sin hacerse cargo de refutar las fundadas apreciaciones probatorias que exhibe el fallo y que explican adecuadamente las razones por las cuales se consideró probada la autoría de los encartados.
	La técnica recursiva empleada es, de otra parte, inadecuada, puesto que el impugnante no hace más que un fragmentario análisis del material probatorio a partir del cual intenta evidenciar una conducencia diferente a la del fallo, extrayendo conclusiones diversas a las del "a quo" en su veredicto, sin demostrar yerro en la merituación de la prueba, lo cual impide que sus argumentos puedan conmover el protagonismo que al encartado se le asignara en el mismo. 
Advierto, de la simple lectura del acta de debate y del pronunciamiento en crisis, que el impugnante reedita en esta instancia planteos vinculados al valor suasorio del plexo probatorio colacionado, lo cual lejos está de posibilitar el progreso de la queja, pues esa renovación en los cuestionamientos al mérito de la prueba y su integración al debate por lectura, que -en lo que viene discutido y resulta dirimente- casi en su integridad se recibió con inmediación en el marco del debate, no resulta la vía idónea para demostrar los vicios valorativos denunciados.
Es que, en otras palabras, el impugnante se limita a enunciar vicios en el razonamiento del juzgador, mas -en vez de dirigirse a evidenciar tales defecciones- se conforma con reiterar su particular apreciación de la convicción conseguible de las pruebas producidas, evidenciándose así la insuficiencia del embate.
El sentenciante fundamentó su imputación en diversos elementos probatorios (pericias, declaraciones testimoniales, actas instructorias, etc,)formando un plexo probatorio armonizado y coherente que desembocó en la condena que se impugna. Los testimonios introducidos por lectura no son los únicos elementos valorados, es más aún, tal como lo afirma el Tribunal originario, “la valoración de dichos testimonios devendría innecesaria, según se analizará posteriormente, ante la contundencia de los restantes elementos de cargo que permiten arribar a idéntica conclusión a la que se llega por medio de estas”. 
Sostiene asimismo el a quo al sostener que el encartado era el autor del hecho investigado que dicha conclusión se "estructura sobre una racional valoración de diversas diligencias probatorias cuya consideración conjunta permite arribar con relación al nombrado el estado de certeza exigible para afirmar que fue el nombrado quien asestó la herida mortal a Z." Se valora en ese sentido las declaraciones de G. y L., que en lo principal son similares en cuanto a la ocurrencia de los hechos y la autoría del encartado. También valora la declaración del encartado, quien sigue la narración antes señalada por los testigos, solo diferenciándose en ciertos puntos, especialmente cuando afirma que el puntazo mortal se lo habría infringido la propia víctima al caer ambos al piso, dejándole clavada el arma y retirándose sin sospechar el deceso. 
Respecto de la forma en que se produjo el evento -valorando la declaración del perito Médico Marchetta, quien sostuvo que la víctima tenía también heridas en las manos que revelaban una actitud defensiva ante el ataque recibido con un arma blanca, agregando además que la posibilidad de que la herida mortal hubiese ocurrido en forma accidental como lo narró el encartado era muy poco probable -teniendo en cuenta el lugar y el ángulo de la misma-, descreyó de lo narrado por el encartado, considerando existente el dolo propio del tipo penal descripto. 
Tampoco creyó lo narrado por el encartado, cuando afirmó haber dejado el arma clavada en la víctima, dado que esto no se condeciría con lo aportado por los testigos y con los vestigios de una “coleta” en la herida mortal que tenía la víctima -la cual fue descripta por el perito médico como una consecuencia de haber sacado el arma luego de infringir la herida-. Por último consideró, que la fuga del lugar, es otro indicativo de la falaces declaraciones del encartado, y su consecuente autoría, dado que alguien que no quiere matar no huye ante el hecho consumado, más aún si existía una estrecha relación familiar.
En resumen, los argumentos utilizados por el a quo, se encuentran bien fundamentados en las constancias de autos. No se advierten falencias interpretativas, ni vicios lógicos que permiten  su reproche legal, por lo cual en este tramo la queja es, como ya se dijo, inatendible. 
En segundo término, entiendo que no resulta censurable la decisión del a quo de permitir la incorporación por lectura de los testimonios vertidos en la etapa instructoria por J. O. G., M. A. L. y A. Z. (sin perjuicio que ésta última no fue valorada en la sentencia), obrantes a fs. 7 y 70, fs. 8 y, fs. 9 y 90, respectivamente.
Ello es así, en tanto de la simple lectura de la norma que nos ocupa surge que la ley se refiere al testigo que se encontrare ausente sin poderse determinar su “paradero”, es decir, el “lugar o sitio dónde se para o se va a parar”(D.R.A.E., vigésima edición, Madrid 1984), sin que medien razones para asignar un distinto valor semántico a aquella expresión, de tal manera que no cabe más que concluir que la ausencia referida es aquella derivada de la imposibilidad de ubicar al testigo para que cumpla con su obligación de comparecer al juicio (sea por muerte, o por imposbilidad de localización). 
Por otro lado, no cabe censurar la decisión del a quo de tener por fehacientemente acreditada la ausencia de los testigo. Formalizada en la audiencia de debate, la petición del Fiscal de Juicio en el sentido de que entendía fehacientemente acreditada la ausencia de J. O. G., M. A. L. y A. Z., razón por la cual en su criterio procedía la incorporación por lectura de sus testimonios; y ante la oposición fundada manifestada por la Defensa sobre el punto, el Tribunal a quo decidió fundadamente hacer lugar a la solicitud de incorporación impetrada por la Fiscalía.
En lo que se refiere a la inexistencia de fehaciencia en punto a la prueba de la ausencia de la testigo, la acreditación de tal extremo constituye una cuestión de hecho, y entonces corresponde al juez de mérito ponderar si los elementos probatorios acercados por las partes resultan suficientes para tener por concurrentes las exigencias de la norma de excepción que nos ocupa, sin que demuestre el quejoso ni tampoco se advierta que medie un vicio lógico en la decisión del sentenciante de considerar que las actuaciones realizadas por el Ministerio Público abastecían la acreditación del referido extremo.
Tampoco asiste razón a la defensa en punto a la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 3° del rito.
Tal como lo sostuviera en el precedente “González” (c. 7511, sent. del 16-VII-2002), parece necesario distinguir la posible nulidad (arts. 201 y ss. del C.P.P.) o exclusión probatoria (art. 211 del C.P.P.) de determinados actos investigativos en virtud de la afectación de derechos constitucionales, de la ulterior posibilidad de incorporarlos por lectura (art. 366 del C.P.P.) limitando con ello la oralidad e inmediación que caracterizan el debate previsto para el juicio común en nuestro actual sistema procesal. 
En el caso de testimonios recibidos en la etapa investigativa sin posibilidad de control de la defensa, el eventual detrimento al derecho constitucional garantizado por los arts. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P. se produce cuando es recibida la declaración o denegada la petición de la defensa de interrogar al testigo y no en el debate cuando, habiéndose tornado ya imposible el ejercicio de aquel derecho, se decide la incorporación por lectura de la diligencia en virtud de la muerte, inhabilitación o ausencia del órgano de prueba. 
Sin perjuicio de que las garantías consagradas por el art. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P. referidas, respectivamente, al derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y al de hacer lo propio con los testigos de cargo no pueden estimarse absolutas, sino sujetas a excepciones reglamentarias que no las alteren ni supriman mediante una regulación irrazonable o manifiestamente inequitativa (conf. arts. 14 y 28 de la C.N.). Lo cierto es que el art. 366 inc. 2º del C.P.P., en sí mismo, no introduce ninguna restricción a aquel derecho ni al principio de bilateralidad e igualdad entre las partes, sino que sólo permite la incorporación por lectura de testimonios de la instrucción en supuestos excepcionales en los que la reproducción y control de esa prueba resulta ya imposible y las partes consideran su merituación indispensable.
El P.I.D.C.P. consagra el derecho a interrogar a los testigos de cargo, y si bien no aclara que ello sólo opera respecto de los "presentes en el tribunal", como sí lo hace la C.A.D.H., la garantía no puede sino interpretarse con este último alcance o, en todo caso, con el de señalar que no parece prudente extenderla respecto de testigos muertos, ausentes o inhabilitados, como tampoco correspondería entender -en los mismos supuestos- conculcado el derecho a "hacer comparecer a los testigos de descargo" contenido en el mismo dispositivo legal (art. 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.), aun cuando la norma tampoco aclare que ella no resulta aplicable en aquellas situaciones de excepción.
Siendo entonces que el art. 366 inc. 2 del C.P.P. es enteramente compatible con la C.A.D.H.; y que el P.I.D.C.P. sólo garantiza el derecho a interrogar a los testigos de cargo y hacer comparecer a los de descargo sin prescribir que ello opere aun frente a supuestos excepcionales en los que aquel control o la comparecencia hayan devenido fácticamente imposibles, no puede estimarse sino que nuestra regulación procesal referida a la incorporación por lectura de ciertos testimonios no resulta opuesta, sino complementaria de los referidos instrumentos internacionales, al fijar en forma razonable sus alcances concretos, sin alterar el debido proceso ni restringir en forma irrazonable los principios de oralidad e inmediación, resguardando así el cumplimiento de los fines del proceso penal y, eventualmente, la actuación del derecho sustantivo.
Por otra parte, tampoco se advierte que las diligencias incorporadas por lectura adolezcan de irregularidades que puedan derivar en su nulidad o exclusión probatoria.
No se alegó ni demostró que aquellos actos posean defectos internos que impongan su anulación ni tampoco se advierte que hayan sido recibidos con violación de garantías constitucionales, para lo cual hubiese sido necesario demostrar que, oportunamente, la defensa solicitó interrogar a los testigos en cuestión y que ello le fue ilegítimamente denegado, o que, habiendo existido interés en ejercer dicha facultad, el testimonio se tornó irreproducible aun antes de cualquier posible intervención de la Defensa. 
Recibido un testimonio durante la instrucción, resulta eventualmente factible su incorporación por lectura con la consecuente imposibilidad de interrogar al testigo, de modo que antes de que ello suceda, corresponde a la parte interesada en controlar esa prueba arbitrar con razonable inmediatez los medios necesarios para asegurar el ejercicio de su derecho, teniéndose presente que durante la etapa investigativa rige el principio de publicidad (art. 280 del C.P.P.) y resulta posible la proposición de diligencias útiles (arts. 273 y 274 del ritual) y aun la asistencia y eventual intervención de los representantes técnicos del imputado (art. 279 del C.P.P.), incluso en aquellos actos que no se consideren definitivos e irreproducibles.
En definitiva, si luego de conocido el contenido inculpatorio de algún testimonio recibido sin control de la Defensa, ésta no plantea objeción o nulidad alguna ni demuestra interés en interrogar al declarante pese a que su eventual muerte, ausencia o inhabilidad frustrarían definitivamente su derecho; no podrían entonces estimarse infringidas las aludidas normas de rango constitucional, porque la parte habría tenido en aquella etapa procesal posibilidad efectiva de interrogar al testigo precisamente hasta el momento de su muerte, desaparición o inhabilitación (arts. 273, 274, 278, 279 y cctes. del C.P.P.).
Resultado negativo también ha de tener el planteo de nulidad efectuado en el recurso en trato respecto de la declaración prestada por el perito médico en la audiencia de debate.La declaración prestada por el perito lo fue en su carácter de tal, toda vez que fue quien practicó la pericia de autopsia realizada a la víctima. Como tal, en contrario de los sostenido por la defensa, prestó juramento en los términos del art. 360 del C.P.P. y de esto da cuenta el acta de debate obrante a fs. 3 del presente recurso cuando dice “Se deja expresa constancia que los testigos premencionados que depusieron en la audiencia fueron interrogados, previo juramento de decir verdad, por las generales de la ley, manifestando los mismos no comprenderles.” Es claro que en esta fórmula queda comprendido el perito en cuestión.
Por último, no corresponde en autos la aplicación del principio ley penal más benigna (art. 2 del C.P.) respecto del art. 246 de la ley 3589 como lo solicita el recurrente. En efecto, la cuestión procesal en trato se adecua a lo dispuesto por el art. 4 inc. 3° de la ley 12.059, norma aplicable en la cuestión, sin disposición contraria que lo invalide, que determina la aplicación de la ley 11.922 en su art. 366 inc. 2°. 
Corresponde entonces, rechazar el recurso de casación interpuesto. Con costas en esta instancia.
	Rigen los artículos 2, y 79 del C.P. y arts. 201 sgtes. y ccdtes. a contrario, 210, 366 inc. 2°, 373, 448, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal, y 4 inc. 3° de la ley 12.059., y art. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.
A la cuestión planteada, con el alcance predicho, voto por la afirmativa.
Así lo voto.
A la misma cuestión, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez, Dr. Mancini dijo:
Conforme quedara resuelta la primera cuestión, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa que asiste técnicamente al imputado W. E. M., con costas (artículos 2, y 79 del C.P. y arts. 201 sgtes. y ccdtes. a contrario, 210, 366 inc. 2°, 373, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal, y 4 inc. 3° de la ley 12.059., y art. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
RESUELVE
RECHAZAR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la defensa que asiste técnicamente al imputado W. E. M., con costas (artículos 2, y 79 del C.P. y arts. 201 sgtes. y ccdtes. a contrario, 210, 366 inc. 2°, 373, 448, 451, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal, y 4 inc. 3° de la ley 12.059., y art. 8 inc. 2 "f" de la C.A.D.H. y 14 inc. 3 "e" del P.I.D.C.P.)
Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, devuélvase a la instancia de origen.
Fernando Luis María Mancini - Jorge Hugo Celesia